Remedios Constitucionais - enviado por Badih

Curso de Remédios Constitucionais

Professor Luciano Ávila

Aulas exibidas nos dias 17, 18, 19 de setembro de 2008

 

-         Distinção entre direitos, garantias e remédios constitucionais. Rui Barbosa, analisando a Constituição de 1891, foi um dos primeiros estudiosos a enfrentar a distinção entre os direitos e as garantias fundamentais. Ele distinguiu “as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito.” Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.

 

-         Resta diferenciar as garantias fundamentais dos remédios constitucionais. Estes últimos constituem espécies do gênero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex: habeas corpus, habeas data, etc.). Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito. Exs: é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos – art. 5, VI (direito) – garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas garantias (garantia); direito ao juízo natural (direito) – art. 5, XXXVII, veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia).

 

- Falemos, a partir de agora dos remédios constitucionais em espécie.

 

-         Do mandado de segurança: art. 5º, incs. 69 e 70 – CF.

 

1) O remédio constitucional do mandado de segurança surge logo após a crise que produziu a revisão da chamada “doutrina brasileira do habeas corpus”, com a reforma constitucional de 1926, que tornou evidente a necessidade de adoção de um instrumento processual-constitucional adequado para a proteção judicial contra lesões a direitos subjetivos públicos não protegidos pelo habeas corpus. Assim, a Constituição de 1934 consagrou, ao lado do habeas corpus, e com o mesmo processo deste, o mandado de segurança para a proteção de direito “certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.” (art. 133, 33)

 

2) Após isso, o todos os textos constitucionais brasileiros, à exceção da Carta de 1937, contemplaram o mandado de segurança. Na CF/88, o mandado de segurança foi previsto pelo art. 5º, inc. 69, que dispõe: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

 

3) O texto constitucional também prevê o mandado de segurança coletivo, que poderá ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa de seus membros ou associados (art. 5º, inc. 70, a e b).

 

4) No âmbito infraconstitucional, a ação de mandado de segurança encontra-se disciplinada pela Lei n. 1533/51, pela Lei 4.348/64 e pela Lei 5021/66.

 

Considerações gerais sobre o remédio do mandado de segurança.

 

5) O MS é uma ação judicial, de rito sumário especial, a ser utilizada quando direito líquido e certo do indivíduo for violado por ato de autoridade governamental ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja no exercício de atribuição do Poder Público. É sempre ação de natureza civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal, praticado em processo penal.

 

6) O MS é ação de natureza residual, subsidiária, pois somente é cabível quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por outros remédios judiciais (habeas corpus, habeas data, ação popular, etc.)

 

7) O MS é cabível contra o chamado “ato de autoridade”, entendido como qualquer manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados no desempenho de atribuições públicas. Ressalte-se que as omissões da autoridades também podem violar direito líquido e certo do indivíduo, legitimando a impetração do mandado de segurança.

 

8) Porém, nem todo o direito é amparado pela via do mandado de segurança: a Constituição exige que o direito invocado seja líquido e certo. Direito líquido e certo é aquele demonstrado de plano através de prova documental, e sem incertezas, a respeito dos fatos narrados pelo declarante. É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Se a existência do direito for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não será cabível o mandado de segurança. Esse direito incerto, indeterminado, poderá ser defendido por outras vias, mas não em sede de MS. Por essa razão, não há dilação probatória no mandado de segurança; as provas devem ser pré-constituídas, documentais, levadas aos autos do processo no momento da impetração.

 

9) Mas atenção !!! Segundo a orientação dominante, a exigência de liquidez e certeza recai sobre a matéria de fato, sobre os fatos alegados pelo impetrante para o ajuizamento do mandado de segurança. Estes, sim, necessitam de comprovação inequívoca, de plano.

 

10) Isso significa que a matéria de direito, por mais complexa e difícil que se apresente, pode ser apreciada em mandado de segurança (STF). A alegação de grande complexidade jurídica do direito invocado não é motivo para obstar a utilização do MS. A propósito, vide súmula 625 do STF (Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança).

 

11)  Legitimidade ativa para impetrar MS:

a) as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil;

b) as universalidades reconhecidas por lei, que, embora sem personalidade jurídica, possuem capacidade processual para a defesa de seus direitos (ex: o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos, a herança, a sociedade de fato, a massa do devedor insolvente, etc...);

c) os órgãos públicos de grau superior, na defesa de suas prerrogativas e atribuições;

d) os agentes políticos (governador de estado, prefeito municipal, magistrados, deputados, senadores, vereadores, membros do MP, membros dos Tribunais de Contas, Ministros de Estado, Secretários de Estado, etc.), na defesa de suas atribuições e prerrogativas;

e) o Ministério Público, competindo a impetração, perante os Tribunais locais, ao promotor de Justiça, quando o ato atacado emanar de juiz de primeiro grau;

 

12)  Legitimidade passiva (autoridade coatora):

a) autoridade pública de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, bem como de suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista;

b) agente de pessoa jurídica privada, desde que no exercício de atribuições do Poder Público (só responderão se estiverem, por delegação, no exercício de atribuições do Poder Público). Atenção: a autoridade coatora será o agente delegado (que recebeu a atribuição) e não a autoridade delegante (que efetivou a delegação) – Esse é o teor da Súmula 510 – STF.

 

13) Competência para o processo e julgamento do mandado de segurança:

 

-         A competência para o processo e julgamento do MS é definida ratione personae, ou seja, em razão de quem seja a autoridade pública ou o agente delegado e pela sua sede funcional. É irrelevante, para fixação da competência, a matéria a ser discutida em MS. Assim, se um Ministro de Estado pratica um ato por delegação recebida do Presidente da República, o tribunal competente para apreciar o MS impetrado contra tal ato do ministro será o STJ (CF 105, I, b), não o STF (que seria o Tribunal competente se o ato tivesse sido praticado pelo próprio Presidente da República – CF 102, I, d).

-         Observação importante para provas: segundo o STF, todos os Tribunais têm competência para julgar, originariamente, os MS contra os seus próprios atos, os dos respectivos presidentes e os de suas câmaras, turmas ou seções. Assim, MS contra ato do STJ, do Presidente do STJ ou de uma turma do STJ, será julgado pelo próprio STJ, e assim sucessivamente. No âmbito da Justiça Estadual, caberá aos próprios estados-membros cuidar da competência para a apreciação do MS contra atos de suas autoridades, por força do art. 125-CF.

 

14) O Ministério Público é oficiante obrigatório no MS, como parte pública autônoma, encarregada de velar pela correta aplicação da lei e pela regularidade do processo. Sua atuação é imparcial, como fiscal da aplicação da lei, podendo opinar pelo cabimento ou descabimento da ação. É indispensável o efetivo pronunciamento do MP no feito, sob pena de nulidade.

 

15) O MS admite desistência, independentemente do consentimento do impetrado. Porém, segundo a jurisprudência do STF, essa faculdade de desistência encontra limite no julgamento de mérito da causa. Assim, uma vez julgado o mérito do MS, o demandante pode até desistir de recurso eventualmente interposto, mas a decisão recorrida será mantida intacta, pois não lhe será permitido desistir do processo, sobretudo quando a decisão lhe for desfavorável.

 

16) O MS pode ser repressivo ou preventivo, conforme se destine a reparar uma ilegalidade ou abuso de poder já praticados ou apenas a afastar uma ameaça de lesão ao direito líquido e certo do impetrante. O MS poderá ser, também, individual (para proteger o direito líquido e certo do impetrante ou impetrantes, no caso de litisconsórcio ativo) ou coletivo (impetrado por partido político, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados). A exigência de 1 ano somente recai sobre as associações, não obrigando as organizações sindicais e entidades de classe.

 

17)  No MS coletivo, o interesse invocado pertence a uma categoria, grupo ou classe, agindo o impetrante como mero substituto processual (legitimação extraordinária) na relação jurídica, daí porque não se exige a autorização expressa dos titulares dos direitos, conforme exigência do art. 5º, inc. 21 da CF, que contempla caso de representação. Ou seja, se uma associação pleitear judicialmente determinado direito em favor de seus associados por outra via que não seja a do mandado de segurança coletivo, será necessária a autorização expressa, prescrita no art. 5º, inc. 21. Mas em se tratando de MS tal exigência não incidirá, por se tratar de hipótese de substituição processual.

 

- Não se exige, também, que o direito defendido pertença a todos os filiados ou associados. Basta que pertença a parte deles. Súmula 630 – STF (Ex: Um benefício que aproveite apenas aos delegados de polícia inativos – parte da categoria).

 

- Outro detalhe importante: embora sendo uma ação coletiva, segundo o STF, para o ajuizamento de MS coletivo, exige-se a comprovação de direito subjetivo, líquido e certo de um grupo, categoria ou classe, não se permitindo a sua utilização para o fim de proteger direitos difusos e gerais da coletividade.

 

18)  O prazo para impetração do MS é de 120 dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado (publicação do ato na imprensa oficial, por exemplo). Trata-se, de acordo com o STF, de prazo decadencial, não passível de suspensão ou interrupção. Não ocorre a decadência, entretanto, se o MS tiver sido protocolado a tempo perante juízo incompetente. Para o STF, referido prazo decadencial não é inconstitucional (súmula 632 – STF – É constitucional lei que fixa o prazo para a impetração de MS.)

 

E se o ato impugnado é de trato sucessivo (pagamento periódico de vencimentos, prestações mensais de determinado contrato, etc.)? Aí o prazo de 120 dias renova-se a cada ato. Se o MS é do tipo preventivo, naturalmente não haverá prazo para sua impetração, porque não há se falar em ato coator concretizado nesse caso.

 

19) Hipóteses de descabimento de MS:

 

a) Não cabe MS contra lei em tese (STF, súmula 266), pois para o questionamento de leis em tese já existe a via apropriada do controle abstrato de constitucionalidade. A doutrina brasileira sustenta que se afigura razoável a superação de referida súmula, pois há muitos casos de leis que produzem imediatamente efeitos concretos, afetando posições jurídicas de forma imediata, e que deveriam, portanto, ensejar o cabimento da ação constitucional. Essas leis de efeitos concretos equivalem a atos administrativos e, por terem destinatários certos, podem violar, de imediato, direitos individuais. (Exs: Leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam novos Municípios, as que concedem isenções fiscais, os decretos que desapropriam bens, os que fazem nomeações, etc.)

 

b) Também não cabe MS, nos termos do art. 5º, da Lei 1533/51, contra:

-         ato administrativo de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução. É que, nesse caso, o interessado já dispõe de meio apropriado e efetivo de impugnação do ato.

-         Decisão judicial de que caiba recurso apto a impedir a ilegalidade ou admita reclamação correicional eficaz; O MS não é sucedâneo recursal.

-         atos disciplinares, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial. Essa hipótese tem sido objeto de críticas severas da doutrina, por impedir o exame do mérito de uma punição disciplinar, pois não haveria sustentação jurídica para esse posicionamento da lei. O que pode ocorrer, em casos como esses, é a não demonstração da liquidez e certeza do direito, tendo em vista a necessidade de exame probatório mais dilargado.

 

        20) Por fim, deve-se mencionar que o MS não pode ser impetrado como ação substitutiva de cobrança (Súmula 269 – STF). Significa dizer que a concessão de MS não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais deverão ser reclamados administrativamente, ou pela via judicial apropriada. Ex: imagine-se que o Poder público esteja realizando desconto indevido na remuneração mensal de um servidor desde o mês de dezembro de 2004. O servidor, porém, só ajuizou o writ em março de 2005. Em setembro de 2005, é prolatada a sentença, reconhecendo a ilegitimidade de tal desconto. Nessa situação, embora a sentença tenha reconhecido a ilegalidade do ato, a ordem mandamental, em relação aos efeitos pecuniários (descontos indevidamente realizados), somente alcançará as prestações relativas ao período posterior à impetração (de março a setembro). Os descontos realizados em período anterior ao ajuizamento do writ (dezembro a fevereiro) não serão devolvidos por força da sentença mandamental; deverão ser reclamados na via própria, judicial ou administrativa.

 

 

 

- HABEAS DATA: Art. 5, LXXII – CF.

 

1) Na linha de especialização dos instrumentos de defesa de direitos individuais, a Constituição de 1988 concebeu o habeas data como instituto destinado a assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e para permitir a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo de modo sigiloso.

 

2) Concebido como instrumento de acesso aos dados constantes dos arquivos do Governo Militar, o HD acabou por se constituir em instrumento de utilidade relativa no sistema geral da Constituição de 1988. Talvez isso se deva, fundamentalmente, à falta de definição de um âmbito específico de utilização não marcado por contingências políticas.

 

3) O HD  é remédio constitucional, de natureza civil, submetido a rito sumário, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: a) direito de acesso aos registros relativos à pessoa do impetrante; b) direito de retificação desses registros e c) direito de complementação dos registros.

 

4) O HD encontra-se regulado pela Lei 9.507, de 12 de novembro de 1997, que, no inciso III do seu art. 7, acrescentou uma outra hipótese de cabimento da medida, além das constitucionalmente previstas, a saber: “para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.”

 

- Essa garantia do HD não se confunde com o direito de obter certidões (art. 5, XXXIV, b – CF), ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5, XXXIII). Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros), ou informações de terceiros, o remédio apropriado é o mandado de segurança, e não o habeas data. Se o pedido for para conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, como visto, o remédio será o habeas data.

 

5) Atenção: o direito a receber dos órgãos públicos informações de interesse próprio, em sede de habeas data, não se reveste de caráter absoluto, cedendo passo quanto aos dados protegidos por sigilo, em prol da segurança da sociedade e do Estado. Nos termos do art. 5, XXXIII, o acesso a informações de órgãos públicos não abrange aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Evidentemente, tal ressalva não pode ser banalizada, sob pena de se tornar inócua a garantia do HD. Com efeito, conforme sustenta Pedro Lenza, em seu entender, infelizmente não acompanhado por parte da jurisprudência, não se poderia negar o irrestrito direito de acesso às informações, sobre a pessoa do impetrante, nem mesmo alegando o sigilo como imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Isso porque não há como, em matéria de direito individual, utilizar-se de interpretação restritiva. Ela há de ser, nessa matéria, ampliativa.” (Michel Temer)

 

6)      Legitimidade ativa: O HD poderá ser ajuizado por qualquer pessoa física, brasileira ou estrangeira, bem como por pessoa jurídica. Saliente-se, porém, que a ação é personalíssima, vale dizer, somente poderá ser impetrada pelo titular das informações.

 

7)      Legitimidade passiva: No pólo passivo, podem figurar entidades governamentais, da Administração Pública Direta (União, Estados, DF e Municípios) e Indireta (as autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista), bem como as instituições, entidades e pessoas jurídicas privadas detentoras de banco de dados contendo informações que sejam ou possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações (ex: as entidades de proteção ao crédito, como o SPC, o SERASA, entre outras).

 

8) É irrelevante a natureza jurídica da entidade, que poderá ser pública ou privada. O aspecto que determinará o cabimento da ação será o fato de o banco de dados ser de caráter público, a exemplo do SPC. Note-se que, nesse caso, a entidade é de natureza privada, mas o seu banco de dados é de caráter público (as informações sobre os consumidores podem ser acessadas por terceiros).

 

9) Importante: Aspecto importante do cabimento do HD diz respeito à exigência legal de que a ação somente poderá ser impetrada em Juízo diante da prévia negativa da autoridade administrativa de fornecimento (ou de retificação ou de anotação da contestação ou explicação) das informações solicitadas. Trata-se de uma das exceções constitucionais ao princípio do controle jurisdicional imediato (art. 5, XXXV), configurando hipótese de instância administrativa de curso forçado  (a outra hipótese de curso forçado está prevista pelo art. 217, par. 1 – CF).

 

10) Portanto, para que o interessado tenha interesse de agir, para o fim de impetrar habeas data, é imprescindível que tenha havido o requerimento administrativo e a negativa pela autoridade administrativa de atendê-lo, devendo tal negativa ou omissão da autoridade administrativa vir comprovada na petição inicial (art. 8, par. Único, da Lei 9.507/97).

 

11) Outro dado interessante: No HD, não há necessidade de que o impetrante revele as causas do requerimento ou demonstre que as informações são imprescindíveis à defesa de eventual direito seu, pois o direito de acesso lhe é garantido, independentemente de motivação, até porque o acesso aos próprios dados constitui, na visão da melhor doutrina, uma materialização dos direitos de personalidade.

 

12)  A impetração do HD não está sujeita a prazo prescricional ou decadencial, podendo a ação ser proposta a qualquer tempo.

 

13) A competência para o julgamento do HD foi delineada pela Constituição, tendo por critério a pessoa que pratica o ato (ratione personae). Exs: art. 102, I, d: competência originária do STF para processar e julgar HD contra atos do Presidente da República; art. 105, I, b – competência originária do STJ para processar e julgar HD contra atos dos Ministros de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ou do próprio Tribunal.

14) Tanto o procedimento administrativo quanto a ação judicial de HD são gratuitos (art. 5, inc. 77. Estão vedadas pela Lei quaisquer cobranças de custas ou taxas judiciais dos litigantes, bem como de quaisquer valores para o atendimento do requerimento administrativo. Ademais, não há ônus de sucumbência (honorários advocatícios) em HD. Para o ajuizamento da ação, porém, exige-se advogado.

 

 

-         DO MANDADO DE INJUNÇÃO: art. 5, LXXI – CF.

 

1) A vigente Constituição, no intento de assegurar a plena eficácia e aplicabilidade de seus dispositivos, instituiu um novo remédio constitucional, a ação denominada mandado de injunção, cabível “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”

 

2) Trata-se de um remédio constitucional colocado à disposição de qualquer pessoa que se sinta prejudicada pela falta de norma regulamentadora, sem a qual resulte inviabilizado o exercício dos direitos, liberdades e garantias constitucionais prescritas no transcrito inciso. A preocupação, portanto, é conferir efetiva aplicabilidade e eficácia ao texto constitucional, para que este não se torne “letra morta”, em razão da omissão do legislador ordinário na sua regulamentação. Visa combater, portanto, a chamada violação negativa da Constituição.

 

3) Importante: embora não haja previsão expressa na Constituição, há pacífica orientação do STF a respeito do cabimento do mandado de injunção coletivo, admitindo-se a impetração pelas entidades sindicais ou de classe, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela CF e que estejam inviabilizados pela ausência de regulamentação, nos mesmos termos previstos para o mandado de segurança coletivo (MI 20/DF, rel. Min. Celso de Mello, 19.05.1994.)

 

4) A competência para o julgamento do mandado de injunção é determinada em razão da pessoa (ratione personae) obrigada a elaborar a norma regulamentadora, e que permanece inerte. A CF fixa a competência para julgamento de mandado de injunção nos seguintes dispositivos: art. 102, I, “q”; art. 102, II, “a”; art. 105, I, “h”; e art. 121, par. 4, V – CF.

 

5) O mandado de injunção não é gratuito e, para sua impetração, é necessária a assistência de advogado.

 

- Distinções entre o MI e a ADI por omissão:

 

- É patente o paralelismo existente entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prescrita pelo art. 103, par. 2 – CF. Ambas as ações visam a suprir uma omissão do legislador, diante da necessidade de regulamentação do texto constitucional, mas possuem aspectos distintos, especialmente os seguintes: legitimação, objeto, procedimento, julgamento e competência, efeitos da decisão, etc.

 

-         Hipóteses de descabimento do MI:

 

1) Segundo a jurisprudência do STF, não caberá mandado de injunção:

 

a) se já existe norma regulamentadora do direito previsto na Constituição, ainda que defeituosa (mandado de injunção é remédio para reparar a falta de norma regulamentadora de direito previsto na Constituição; se já existe a norma regulamentadora, ainda que flagrantemente inconstitucional, não será mais cabível mandado de injunção; nesse caso, a validade da norma poderá ser discutida em outras ações, mas não na via do mandado de injunção);

 

b) diante da falta de norma regulamentadora de direito prevista em normas infraconstitucionais (MS é remédio para reparar falta de norma regulamentadora de direito previsto na Constituição Federal, e não para os casos de falta de norma regulamentadora que esteja obstando o exercício de direito previsto em normas infraconstitucionais, tais como as leis, tratados internacionais ou decretos publicados no exercício do poder regulamentar do Chefe do Executivo);

 

c) diante da falta de regulamentação dos efeitos de Medida Provisória não convertida em lei pelo Congresso Nacional (pelo mesmo motivo explicitado no item anterior). A hipótese está prevista pelo art. 62, parágrafos 3 e 11– CF.

 

- LEGITIMAÇÃO ad causam PARA O MI:

 

- Qualquer pessoa física ou jurídica que se veja impossibilitada de exercer um determinado direito constitucional por falta de norma regulamentadora. No mandado de injunção coletivo, a legitimação pertence ao partido político com representação no Congresso Nacional e à organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

 

- No pólo passivo do mandado de injunção, devem figurar os órgãos ou autoridades públicas que têm a obrigação de legislar, mas estejam omissos quanto à elaboração da norma regulamentadora. Se a omissão for legislativa federal, o MI deverá ser impetrado em face do Congresso Nacional, salvo se a iniciativa para a lei for privativa de outro órgão ou autoridade, hipótese em que o mandado de injunção deverá ser ajuizado em face do detentor da iniciativa privativa (ex: Presidente da República, nas situações do art. 61, par. 1 – CF, por exemplo).

 

- O STF firmou o entendimento de que os particulares não se revestem de legitimidade passiva ad causam para o processo do MI, pois somente ao Poder Público é imputável o dever constitucional de produção legislativa. Dessa forma, só podem ser sujeitos passivos do MI entes públicos, não admitindo o STF a formação de litisconsórcio passivo, necessário ou facultativo, entre autoridades públicas e pessoas privadas.

 

-         Eficácia da decisão em MI: mudança de orientação do STF. Teoria não-concretista e teorias concretistas do MI.

 

 

- Direito de Petição – art. 5, XXXIV, “a” - CF.

 

- O direito de petição, previsto no art. 5, inc. 34, da CF, configura um clássico direito fundamental já constante do Bill Of Rights, de 1689. A nossa Carta Constitucional de 1824 já o consagrava e todas as demais Constituições brasileiras subseqüentes o albergaram. Trata-se de importante instrumento de defesa não jurisdicional de direitos e interesses gerais ou coletivos.

 

- A Constituição Federal assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, “o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.”

 

- O direito de petição, de natureza eminentemente democrática e informal (não há necessidade de assistência advocatícia), assegura ao indivíduo, ao mesmo tempo, participação política e possibilidade de fiscalização na gestão da coisa pública, sendo um meio para tornar efetivo o exercício da cidadania. É o instrumento de que dispõe qualquer pessoa para levar ao conhecimento dos poderes públicos fato ilegal ou abusivo, contrário ao interesse público, para que sejam tomadas as providências necessárias. Poderá, também ser um instrumento para a defesa de direitos perante os órgãos do Estado.

 

- No conceito de petição há de se compreender “a reclamação dirigida à autoridade competente para que reveja ou eventualmente corrija determinada medida, a reclamação dirigida à autoridade superior com o objetivo idêntico, o expediente dirigido à autoridade sobre a conduta de um subordinado, como também qualquer pedido ou reclamação relativa ao exercício ou à atuação do Poder Público.”

 

- É importante destacar as duas situações distintas que podem ensejar a petição ao poderes públicos: a) defesa de direitos; b) reparação de ilegalidade ou abuso de poder. Nesta segunda finalidade, o direito de petição pode ser exercido em prol do interesse coletivo ou geral, absolutamente desvinculado da comprovação da existência de qualquer lesão a interesses próprios do peticionário.

 

- A legitimação é universal: qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira (ou mesmo um interessado que não possua personalidade jurídica, como uma sociedade de fato), pode peticionar aos poderes públicos, Legislativo, Executivo ou Judiciário, bem como ao Ministério Público, contra ilegalidade ou abuso de poder, ou, se for o caso, em defesa de direitos. Anote-se que não há aqui sequer que se cogitar de qualquer critério relativo à capacidade de exercício, uma vez que o menor também poderá exercer o direito de petição, se tiver consciência de seu significado. Em outros casos, deverá ser representado por seus representantes legais.

 

- Apresentada a petição, a autoridade pública está obrigada constitucionalmente ao seu recebimento, ao exame e à expedição de resposta em tempo razoável – em respeito ao postulado da celeridade processual, previsto no art. 5, inc. 78 – CF -, sob pena de implicar ofensa ao direito líquido e certo do peticionário, sanável pela via do mandado de segurança.

 

- A omissão injustificada da autoridade pública poderá, também, ensejar a sua responsabilização civil, administrativa e criminal.

 

- O direito de petição, entretanto, não se confunde com o direito de ação, nem o substitui. Assim, o direito de petição, fundado no art. 5, inc. 34, “a”, da Constituição não pode ser invocado, genericamente, para exonerar qualquer dos sujeitos processuais do dever de observar as exigências que condicionam o exercício do direito de ação; tratando-se de controvérsia judicial cumpre respeitar os pressupostos e os requisitos fixados pela legislação processual comum.

 

- O direito de petição não poderá ser utilizado como sucedâneo da ação penal, de forma a oferecer-se, diretamente perante o juízo criminal, acusação formal, em substituição ao Ministério Público.

 

- O direito de petição não torna apto  o interessado a postular em Juízo, em nome próprio. Para isso, há de estar devidamente habilitado, na forma da lei. São distintos o direito de petição e o direito de postular em juízo.

 

- De acordo com o Min. Celso de Mello, o direito de petição “qualifica-se como prerrogativa de extração constitucional destinada à generalidade das pessoas pela Carta Política. Traduz direito público subjetivo de índole essencialmente democrática. O direito de petição, contudo, não assegura, por si só, a possibilidade de o interessado – que não dispõe de capacidade postulatória – ingressar em juízo, para, independentemente de advogado, litigar em nome próprio ou como representante de terceiros ...” (AR 1354 AgR, 06.06.1997).

 

 

- DIREITO À OBTENÇÃO DE CERTIDÕES: ART. 5, INC. 34, “B” - CF.

 

- A CF assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, “a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.”

 

- Cuida-se de garantia constitucional de natureza individual, sendo obrigatória a expedição da certidão quando se destine à defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal do requerente. Desse modo, tal garantia não pode ser invocada por quem pretenda obter cópia de documentos a respeito de terceiro, a menos que este lhe tenha conferido mandato de representação.

 

- O Estado está obrigado a prestar as informações solicitadas, ressalvadas as hipóteses de proteção por sigilo, sob pena de ofensa a direito líquido e certo do requerente, por ilegalidade ou abuso de poder, reparável na via do mandado de segurança.

 

- A jurisprudência firmou-se no sentido de que não se exige do administrado a demonstração da finalidade específica do pedido. Todavia, o art. 2, da Lei n. 9051/95, estabelece a necessidade dos interessados fazerem constar esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido.” A mesma lei, no seu art. 1, fixa o prazo improrrogável de 15 dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor, para a expedição das certidões requeridas dos órgãos da administração centralizada e autárquica, às empresas públicas, sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, DF e Municípios.

 

- O não-fornecimento das informações englobadas no pedido de certidão, ressalvadas as hipóteses de sigilo, poderá ensejar a responsabilidade civil do Estado, bem como a responsabilização pessoal da autoridade que a denegou.

 

- Cabe ressaltar que, diante da negativa ilegal ao fornecimento de certidões, o remédio judicial idôneo para a repressão da ilegalidade é o mandado de segurança, e não o habeas data. Como exemplo, o direito de o funcionário público obter certidão perante a autoridade administrativa para requerer a sua aposentadoria. Havendo negativa, o remédio cabível será o mandado de segurança e não o HD.

 

- Por fim, inegável que o direito de certidão não é absoluto, podendo ser negado em caso de o sigilo ser imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado. Nesse sentido, regulando o art. 23 da Lei n. 8.159/91, destaca-se o Decreto n. 4.553/2002.

Nova Apostila de Constiucional

UNIDADE V - DIREITO DE NACIONALIDADE

 

O estudo da nacionalidade é importante para as questões de organização e participação políticas, na medida em que o poder emana do povo e é por este exercido, indiretamente (representação popular pelos partidos políticos) ou diretamente (plebiscito [consulta prévia do povo]; referendo [subsunção de uma determinada medida para aprovação ou não pelo eleitor]; iniciativa popular [apresentação pelo povo de um projeto de lei ao legislativo – art. 14, I-III].

Toda esta participação popular direta e indireta possui por pressupostos: nacionalidade; cidadania (lato sensu); exercício dos direitos políticos; representação popular pelos partidos políticos.

 

5.1 Conceito

“Nacionalidade é o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos.” (MORAES, Alexandre de)

“Nacionalidade é o vínculo jurídico que se estabelece entre um indivíduo e um Estado.” (ARAÚJO, Alberto; NUNES JR., Vidal)

“O laço jurídico que liga as pessoas a uma determinada sociedade política caracteriza o que se entende por nacionalidade.” (SOUZA, Nelson O.)

“Nacionalidade é o vínculo jurídico-político de Direito Público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão do Estado.” (V. PAULO; M. ALEXANDRINO)

“Nacionalidade pode ser definida como o vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a determinado Estado, fazendo com que esse indivíduo passe a integrar o povo daquele Estado e, por conseqüência, desfrute de direitos e submeta-se a obrigações.”(LENZA, Pedro)

 

5.2 Definições relacionadas à nacionalidade

- Povo: povo é o conjunto humano de um Estado, a este unido pelo vínculo da nacionalidade. Portanto, são os nacionais que formam o povo, excetuando-se os estrangeiros.

- População: é um conceito mais extenso que povo, pois corresponde ao número de habitantes de um país, de uma região etc., englobando-se neste conceito nacionais, estrangeiros e apátridas que habitam determinado local.

- Nação: aglomerado humano que habita um determinado território, unidos por elementos históricos, culturais, econômicos, lingüísticos, étnicos, elementos estes que conferem a este aglomerado humano uma consciência coletiva, um sentimento de comunidade. A nação é o conjunto dos nacionais, excluídos os estrangeiros e os apátridas.

- Cidadão: é o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no pleno gozo de seus direitos políticos e participantes da vida do Estado. Este é o conceito de cidadão em sentido estrito; todavia, cidadão em sentido amplo, pelo senso comum, significa ser sujeito de direitos e deveres, é uma manifestação do princípio da dignidade da pessoa humana.

- Cidadania nos Estados-nação: no sentido técnico-jurídico, é a qualidade de quem é cidadão (titular de direitos políticos).

- Cidadania da União Européia: a cidadania européia foi estabelecida pelo tratado de Maastricht/de Roma, assinado em 1992. De acordo com o artigo 17 deste tratado, para ter a "Cidadania da União", um indivíduo necessita ser anteriormente titular da nacionalidade de um Estado-membro. A cidadania européia possibilita certos direitos e privilégios no seio da União Européia. Em muitas áreas os cidadãos europeus têm os mesmos ou similares direitos que os cidadãos nativos de outro Estado-membro. Entre os direitos de que gozam os cidadãos europeus destacam-se:

- o direito da liberdade de movimento e residência em qualquer país membro da União e o direito de pleitear postos de trabalho em qualquer esfera, à exceção de posições delicadas como a Defesa (artigo 18);

- o direito de voto e o direito de se candidatar às eleições locais (municipais) e européias em qualquer Estado-membro, sob as mesmas condições que os nacionais do Estado em que reside (artigo 19);

- o direito de proteção pelas autoridade diplomático-consulares de outro Estado-membro em um país extracomunitário, no caso de não haver representação diplomático-consular do Estado do qual o cidadão é nacional (artigo 20).[1]

Os Estados-membros também emitem passaportes com um mesmo desenho estético, de cor vinho, com o nome do Estado-membro, símbolo nacional e o título "União Européia" em suas línguas oficiais.

- Estrangeiros: todos aqueles que não são tidos por nacionais, em relação a um determinado Estado, isto é, as pessoas a que o Direito do Estado não atribuiu a qualidade de nacionais.

- Polipátrida: é aquele que possui mais de uma nacionalidade, em razão de o seu nascimento o enquadrar em distintas regras de aquisição de nacionalidade. Dois ou mais estados reconhecem uma pessoa como seu nacional. Ex.: Os filhos de italiano, nascidos no Brasil, desde que seus pais não estejam a serviço da Itália, são brasileiros pelo critério do ius solis. Como a Itália adota o critério do ius sanguinis, são também italianos, por serem filhos de pais italianos, nascidos onde quer que seja.

- Apátrida: sem pátria (ou heimatlos). É aquele que, por seu nascimento, não adquire nenhuma nacionalidade, por não se enquadrar em nenhum critério estatal que lhe atribua nacionalidade.  Ex.: o filho de brasileiro nascido na Itália, se seus pais não estiverem a serviço do Brasil, não o registrarem em repartição brasileira competente nem venha a residir no Brasil, não será brasileiro, porque o Brasil adota o critério ius solis, nem italiano, porque a Itália adota o critério ius sanguinis.

 

Gráfico – NACIONALIDADE: espécies e formas de aquisição

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5.3 Espécies de nacionalidade

- Nacionalidade primária/originária/involuntária: é estabelecida através do nascimento, levando-se em consideração aspectos sangüíneos, territoriais ou mistos adotados pelo Estado. É, portanto, aquisição involuntária da nacionalidade, decorrente do nascimento ligado a um critério adotado pelo Estado – confere-se aos brasileiros natos;

- Nacionalidade secundária/adquirida/voluntária: esta adquire-se por vontade própria, após o nascimento, em regra pela naturalização. É, pois, volitiva. Confere-se aos estrangeiros e aos apátridas quando estão presentes sua vontade e a aquiescência do Estado.

 

5.4 Critérios de atribuição de nacionalidade originária

- ambos os critérios partem do nascimento da pessoa para a atribuição da nacionalidade primária:

(a) ius sanguinis (origem sangüínea): funda-se no vínculo de sangue; será nacional todo descendente (filho) de nacional, independentemente do local de nascimento. É o critério adotado pela maior parte dos Países Europeus, em razão da emigração (para manter o vínculo quanto aos descendentes). A CF/88 não adotou este critério de maneira pura, mas mitigado por outros critérios (vide gráfico acima).

(b) ius solis (ou territorial): será nacional o nascido no território do Estado que adota este critério, independentemente da nacionalidade de seus ascendentes. Este critério é bastante utilizado pelos países com alto índice de imigração, para que os descendentes dos imigrantes passassem a ser nacionais do novo país, não do de origem de seus pais. Esta é a regra adotada pela CF/88, mas vale lembrar que, em alguns casos, há também a adoção do critério do ius sanguinis.

 

5.4.1 Hipóteses de aquisição primária/originária da nacionalidade – brasileiros natos (art. 12, I)

A CF/8 adotou a regra do ius solis, mitigada pelo ius sanguinis somado a outros critérios. Assim, são brasileiros natos somente aqueles que preenchem os requisitos do inciso I do art. 12 da CF/88:

 

(a) art. 12, I, a: os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país:

- regra do ius solis: em princípio, basta que o nascimento tenha ocorrido em território brasileiro para que o indivíduo seja brasileiro nato. A única exceção é quando ambos os pais são estrangeiros e estejam (mesmo que apenas um deles) a serviço do país estrangeiro do qual são nacionais; se estiverem a serviço de um terceiro país, seu filho nascido em solo brasileiro será brasileiro nato;

- por território brasileiro entende-se: “as terras delimitadas pelas fronteiras geográficas, os rios, lagos, baías, golfos, ilhas, bem como o espaço aéreo e o mar territorial, formando o território propriamente dito; os navios e as aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em vôo sobre o alto mar ou de passagem sobre águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros”.

 

(b) art. 12, I, b: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil:

- neste caso, vige a regra do ius sanguinis + critério funcional (a serviço do Brasil);

- pai ou mãe brasileiros (natos ou naturalizados = ius sanguinis) + nascimento no exterior + estarem a serviço do Brasil (serviço diplomático, consular, serviço público da Administração Pública direta ou indireta de quaisquer das entidades políticas, serviço a entidades internacionais das quais o Brasil faça parte – mesmo que não tenha sido designado pelo Brasil [pois pode ter sido designado pela própria entidade]);

 

 (c) art. 12. I, c, primeira parte: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou (c.2) venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira:

- ius sanguinis + critério de registro em repartição competente (consulado ou embaixada brasileiros);

- nascido no estrangeiro, filho de pai ou mãe brasileira (ou ambos, por óbvio) que não estejam a serviço do Brasil, registrado em repartição brasileira (consulado ou embaixada brasileiros);

Obs.: redação do art. 12, I, c, anterior à EC 54/2007, que tinha por base a ECR n. 3, de 07/06/1994, determinava que, para o filho de pais brasileiros nascido no exterior adquirir a nacionalidade brasileira, necessitava vir a residir no Brasil e registrar-se (a qualquer tempo – sem data para a opção de ser brasileiro). Por isso, a regra transitória do art. 95, ADCT: Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgação desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, se vierem a residir na República Federativa do Brasil. (EC n. 54, de 20/09/2007)

 

(d) art. 12. I, c, segunda parte: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira (não registrados em repartição brasileira), desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira:

- ius sanguinis + critério residencial + opção confirmativa. É a chamada nacionalidade potestativa (depende da manifestação da vontade);

- nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileira que não estejam a serviço do Brasil + fixação de residência no Brasil a qualquer tempo + realização da opção a qualquer tempo, depois da aquisição da maioridade civil, pois a opção é personalíssima (STF);

- STF: a fixação de residência no Brasil constitui o fato gerador da nacionalidade brasileira originária. Trata-se de uma nacionalidade temporária, a ser confirmada pela opção, posteriormente à maioridade.

            São duas as situações:

(a) enquanto incapaz civilmente, é nacional por intermédio de um registro provisório* (Lei 6.015/1973, art. 29°, VII e § 2.°), considerando-se a nacionalidade brasileira para efeito de todos os direitos decorrentes da nacionalidade;

- *registro provisório*: é competência da Justiça Federal a apreciação do pedido de transcrição do termo de nascimento de menor nascido no estrangeiro, filho de pai ou mãe brasileiros que não estavam a serviço do Brasil à época do nascimento, e que venha a residir no Brasil – consubstancia-se esta transcrição do registro no Registro Civil das Pessoas Naturais (do domicilio do incapaz ou de seus pais) – nacionalidade temporária, a ser ratificada após alcançada a maioridade civil (art. 12, I, c, c/c art. 109, X).

 

(b) depois de adquirida a capacidade civil, a naturalidade fica suspensa até o momento da homologação da opção*, cujo efeito é ex tunc (retroage à data na fixação de residência em território brasileiro);

- a *opção* pela nacionalidade brasileira é feita judicialmente, em processo de jurisdição voluntária de competência da justiça Federal (art. 109, X), que se conclui com a sentença que homologa a opção, confirmando a nacionalidade brasileira primária e determinando a transcrição do registro de nascimento no Registro Civil das Pessoas Naturais, uma vez presentes os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pela CF.

 

5.5 Brasileiro naturalizado (art. 12, II, a, b, §§ 1.° e 2.°)

Brasileiro naturalizado é o estrangeiro ou o apátrida que adquire a nacionalidade brasileira pela nacionalidade secundária ou adquirida.

São espécies de naturalização por nacionalidade secundária/adquirida: (a) tácita ou (b) expressa. A expressa, ainda pode ser (b.1) expressa ordinária ou (b.2) expressa extraordinária/quinzenária.

A naturalização secundária tácita é por força de lei.

A naturalização expressa tem por requisitos: ato voluntário do estrangeiro, mediante a satisfação de requisitos constitucionais e legais, dentre eles a discricionariedade do Chefe do Poder Executivo Federal.

 

(a) Naturalização tácita ou grande naturalização: adquirida independentemente de manifestação expressa do naturalizado, por força das regras jurídicas de naturalização.

Hoje não é mais adotada pelo Brasil, mas fazia parte da CF/1891, pela qual os estrangeiros que estivessem no Brasil em 15/11/1889 e que, no prazo de seis meses após entrar em vigor a CF/1891, não declarassem a vontade de manter a nacionalidade de origem (estrangeira), passariam a ser brasileiros naturalizados, assim como seus filhos menores.

 

(b.1) Naturalização expressa ordinária: o processo de naturalização deve respeitar os requisitos legais (Lei 6.815/1980 – estatuto do estrangeiro), os procedimentos e características administrativas (tramitação no Ministério da Justiça e decisão final do Presidente da República), além da formalidade jurisdicional (entrega do certificado de naturalização por Juiz Federal). Somente após a entrega deste certificado é que se adquire a nacionalidade brasileira por naturalização. Pode-se dividir a naturalização expressa ordinária em duas possibilidades. Além destas, no art. 12, II, a e § 1.°, ainda se verifica o caso dos portugueses equiparados e da radicação precoce:

 

1.ª) Art. 12, II, a, primeira parte – Estrangeiros não originários de países de língua portuguesa e apátridas: os requisitos para esta naturalização encontram-se no art. 112 da Lei n. 6.815/1980 – estatuto do estrangeiro:

- capacidade civil segundo a lei brasileira;

- ser registrado como permanente no Brasil (visto permanente);

- residência contínua pelo prazo mínimo de quatro anos;

- ler e escrever em português;

- exercício de profissão ou bens suficientes à sua manutenção e da família;

- boa conduta e boa saúde;

- inexistência de denúncia,  pronúncia ou condenação, no Brasil ou no exterior, por crime doloso a que seja cominada pena de prisão superior a um ano (abstratamente considerada);

- inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada superior a um ano.

Importante salientar que além da satisfação desses requisitos constitucionais e legais, analisados pelo Ministério da Justiça, são necessários o consentimento do Presidente da República e a efetiva entrega do certificado de naturalização, por Juiz Federal.

 

2.ª) Art. 12, II, a, segunda parte - Originários de países de língua portuguesa: para que estrangeiros originários de países de língua portuguesa (Portugal, Angola, Açores, Cabo Verde, Goa, Guiné-Bissau, Macau, Moçambique, Portugal, Príncipe, Timor Leste) adquiram a nacionalidade brasileira por naturalização são necessários os requisitos:

- residência no Brasil por um ano ininterrupto + idoneidade moral + capacidade civil do optante (pois decorre de um ato de vontade);

- também aqui é necessária a aceitação do pedido pelo Presidente da República e a entrega do certificado de naturalização pela Justiça Federal.

 

- Portugueses equiparados a brasileiros - Art. 12, II, a, segunda parte, c/c § 1.°: neste caso, não se trata de naturalização, mas de equiparação do português residente no Brasil ao brasileiro, para todos os efeitos da nacionalidade. Noutras palavras, o português não se torna brasileiro, nem deixa de ser português, mas possui todos os direitos/deveres advindos na nacionalidade brasileira secundária (com as exceções constantes na própria Constituição – art. 12, § 3.°). Da mesma forma, o brasileiro residente em Portugal equipara-se ao português sem deixar de ser brasileiro e sem tornar-se português.

São requisitos para a equiparação de português a brasileiro:

- cláusula de admissão de reciprocidade (prevista no diploma internacional V Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 70.391/1972, substituído pelo Decreto 3.927/2001. Em Portugal esta Convenção foi ratificada pelo Decreto Legislativo 126/1972);

- residência permanente no Brasil;

- reconhecimento da equiparação pelo Ministério da Justiça;

- para o exercício dos direitos e deveres políticos ainda é necessário requerimento à Justiça Eleitoral + residência mínima de três anos no Brasil.

 

Obs.: O português pode optar tanto pela nacionalidade brasileira da mesma forma que os demais estrangeiros oriundos de países que falam a língua portuguesa (art. 12, II, a, segunda parte – vide acima), como pela equiparação aos brasileiros, neste caso sem se tornarem brasileiros e sem deixarem de serem portugueses.

 

– Radicação precoce e curso superior - Art. 12, II, a, primeira parte, c/c art. 22, XIII: como a norma constitucional determina que são brasileiros naturalizados os que, “na forma da lei” satisfizerem determinados requisitos, não houve revogação da possibilidade de naturalização presente no Estatuto do Estrangeiro em casos de radicação precoce e de curso superior, mas sim recepção dessas possibilidades pela CF/1988. Assim, conforme art. 12, II, a, primeira parte, c/c Lei n. 6.815/80, art. 115, § 2.°, I e II, e art. 116, pode haver naturalização secundária expressa ordinária:

- por radicação precoce = estrangeiros que ingressarem no Brasil antes dos cinco anos de idade e que aqui fixarem-se definitivamente adquirem a nacionalidade brasileira (pela naturalização), desde que se manifestem nesse sentido até dois anos após adquirirem a capacidade civil;

- por conclusão de curso superior = nascidos no estrangeiros que, vindo a residir no Brasil antes de atingirem a capacidade civil, façam curso superior em território brasileiro e requeiram a nacionalidade brasileira até um ano após a conclusão do ensino superior (colação de grau).

 

(b.2) Naturalização expressa extraordinária ou quinzenária: art. 12, II, b. São requisitos para a naturalização extraordinária:

- residência fixa no Brasil, há mais de 15 anos ininterruptos (não significa que não possa ter havido afastamento do país neste período, desde que a residência tenha sido contínua);

- ausência de condenação criminal;

- requerimento do interessado.

Observa-se que, neste caso de naturalização extraordinária/quinzenária, trata-se de direito constitucional subjetivo que não necessita da aquiescência por parte do Poder Executivo, pois a Constituição não prevê a existência de lei infraconstitucional limitando a eficácia da norma constitucional, mas, ao contrário, prevê simplesmente o requisito “desde que requeiram”. Preenchidos os requisitos acima, deve ser conferida a nacionalidade brasileira, naturalizando-se o até então estrangeiro.

Ainda, a naturalização é intransferível, pois só a adquire aquele que preenche os requisitos legais. Assim, não se estende aos filhos e cônjuges. Para que estes possam estar em território brasileiro, como qualquer outro estrangeiro, necessitam satisfazer as exigências legais (visto etc.).

 

Gráfico – Tratamento jurídico-constitucional de brasileiros natos e naturalizados

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5.6 Tratamento diferenciado entre brasileiro nato e naturalizado (art. 12, § 3.° + art. 89, VII + art. 5.°, LI e LII + art. 222, caput e §§ 1.° e 2.° + art. 12, § 4.°, I)

É proibida qualquer distinção entre brasileiros natos e naturalizados além daquelas previstas na própria Constituição (art. 12, § 2.°).

- cargos (art. 12, § 3.°): determina a Constituição, taxativamente e sem possibilidade de ampliação pela legislação infraconstitucional, que são cargos privativos aos brasileiros natos: (I) Presidente e Vice-Presidente da República; (II) Presidente da Câmara dos Deputados; (III) Presidente do Senado Federal; (IV) Ministro do Supremo Tribunal Federal; (V) carreira diplomática - observa-se que o cargo de Ministro da Relações Exteriores pode ser ocupado por brasileiro naturalizado, uma vez que o art. 87 nada determinou em contrário e que somente o Ministro de Defesa está elencado entre os Ministros de Estado como sendo cargo privativo de brasileiro nato; (VI) oficial das Forças Armadas; (VII) Ministro de Estado de Defesa;

- funções (art. 89, VII): o Conselho da República, órgão consultivo do Presidente da República, é formado apenas por brasileiros natos, à exceção de naturalizados que ocupem as funções de líder da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, ou o cargo de Ministro da Justiça, na medida em que todas as demais funções são reservadas a brasileiros natos.

- extradição (art. 5.°, LI  LII): vide anotações sobre Extradição, para verificar em quais situações brasileiros naturalizados podem ser extraditados, lembrando-se que é impossível a extradição de brasileiro nato;

- propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 222, caput e §§ 1.° e 2.°): não há exclusão de o brasileiro naturalizado adquirir tal propriedade, mas sim exigência de um requisito, que é a naturalização por mais de 10 anos, conjuntamente com o requisito de que no mínimo 70% do capital social da empresa jornalística pertença, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados a mais de 10 anos. Ainda, a estes caberá a gestão da atividade e a responsabilização editorial;

- perda da nacionalidade pela prática de atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, § 4.°, I): nesta hipótese, somente o brasileiro naturalizado poderá perder a nacionalidade brasileira.

 

5.7 Perda do direito de nacionalidade (art. 12, § 4.°, I, II, a e b)

Somente nos casos previstos no art. 12, § 4.°, I, II, a e b é que será possível ocorrer a perda do direito de nacionalidade, acrescidos os casos em que a nacionalidade fora conseguida com fraude à lei civil (ex.: vício de consentimento na manifestação da vontade de naturalizar-se):

- quando o brasileiro tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, § 4.°, I): ação de cancelamento da naturalização, que é proposta pelo Ministério Público contra brasileiro naturalizado que tenha tido atitude nociva ao interesse nacional. Exige-se o trânsito em julgado da sentença (efeito ex nunc) e não poderá ser pleiteada nova naturalização, senão por meio de ação rescisória (arts. 485-495, CPC) ajuizada até dois anos após o transito em julgado da sentença que cancelou a naturalização, jamais por outro processo de naturalização;

- quando o brasileiro adquirir outra nacionalidade (art. 12, § 4.°, II): sempre que um brasileiro, nato ou naturalizado, voluntariamente, adquirir outra nacionalidade, perderá a nacionalidade brasileira, por meio de processo administrativo movido pelo Ministério da Justiça e decreto do Presidente da República, comunicando-se imediatamente a Justiça Eleitoral, para fins de cancelamento dos direitos políticos. Os efeitos do cancelamento da nacionalidade brasileira são ex nunc, ou seja, desta data em diante, restando preservados todos os atos anteriores.

Constatam-se três requisitos: voluntariedade da conduta + capacidade civil do interessado + aquisição da nacionalidade estrangeira.

É possível readquirir a nacionalidade brasileira? Sim, com entendimentos divergentes:

- para que readquira a nacionalidade brasileira, deverá submeter-se às condições exigidas para a naturalização, pois não poderá mais ser considerado brasileiro nato, uma vez que deixou de sê-lo pela perda da nacionalidade (Alexandre de Moraes);

- por decreto, nos termos do art. 36[2] da Lei n.° 818/1949, desde que existam elementos que atribuam nacionalidade ao interessado e não contrarie dispositivos constitucionais (Pedro Lenza). Todavia, que elementos são estes, o autor não explica. Meu entendimento é que sejam os requisitos da naturalização, se se tratava de brasileiro naturalizado que tenha perdido a nacionalidade brasileira por optar, voluntariamente, por outra nacionalidade.

- José Afonso da Silva refere que se readquire a nacionalidade por decreto, nos termos anteriores à perda, ou seja, se era brasileiro nato, vota a ser e, ser naturalizado, idem.

 

São exceções que não geram a perda na nacionalidade brasileira, previstas nas alíneas no art. 12, § 4.°, II:

 (a) reconhecimento da nacionalidade originária pela lei estrangeira (art. 12, § 4.°, II, a): neste caso, haverá dupla nacionalidade. Como exemplo cita-se a nacionalidade italiana conferida pela Itália aos descendentes de italianos por procedimento administrativo. É mera aquisição de uma segunda nacionalidade pelo critério ius sanguinis, não implicando na perda da nacionalidade brasileira;

(b) imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício dos direitos civis (art. 12, § 4.°, II, b): nesses casos, não se constata a vontade de o brasileiro deixar de sê-lo, mas a imposição de aquisição de outra nacionalidade como único meio de exercer atividade profissional ou de permanecer em território estrangeiro. Mantém-se a nacionalidade brasileira e a estrangeira (dupla nacionalidade).

 

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[1] Disponível em: <>. Acesso em 04 mai 2009.

[2] Lei n. 818/1949, art. 36: O brasileiro que, por qualquer das causas do art. 22, números I e II, desta lei, houver perdido a nacionalidade, poderá readquiri-la por decreto, se estiver domiciliado no Brasil. Observa-se que o inciso II do § 4.° do art. 12 possui a mesma redação do inciso I da referida lei, e que o inciso II desta mesma lei não foi recepcionado pela CF/88.

§ 2º A reaquisição, no caso do art. 22, nº I, não será concedida, se se apurar que o brasileiro, ao eleger outra nacionalidade, o fez para se eximir de deveres a cujo cumprimento estaria obrigado, se se conservasse brasileiro.