3.6.11 Sigilo/inviolabilidade de correspondências e de comunicação (art. 5.°, XII)
- violação de correspondência: STF - permissão de violação desses direitos em caso de serem utilizados para práticas ilícitas. Ex.: interceptação de correspondência de presidiário (em caráter excepcional – necessidade da prática); uso de e-mail com finalidade particular no ambiente de trabalho;
Restrição da inviolabilidade em casos de estado de defesa e de estado de sítio (arts. 136, § 1.°, I, b; 139, III);
- sigilo das comunicações telegráficas: restrição em caso de estado de defesa e de estado de sítio (arts. 136, § 1.°, I, c; 139, III);
- sigilo das comunicações telefônicas:
a) interceptação telefônica: ordem judicial (CPI não pode determinar a interceptação) + investigação criminal ou instrução penal + hipóteses e formas que a lei estabelecer (Lei 9.296/1996);
b) Lei 9.296/96 autoriza igualmente a interceptação do fluxo de comunicações do sistema de informática e telemática (e-mail, fax e outros), nas mesmas situações da interceptação telefônica e para os mesmos fins;
c) proibição de interceptação entre advogado e cliente, a menos que o advogado esteja envolvido com o crime;
d) interceptação telefônica (nenhum dos interlocutores tem conhecimento) X gravação clandestina (um dos interlocutores conhece a interceptação ou quando é realizada sem ordem judicial - afronta ao inciso X do art. 5.° = meio ilícito de prova e, portanto, inadmissível em processos (art. 5.°, LVI);
3.6.12 Inviolabilidade de dados: sigilo bancário e fiscal (art. 5.°, XII c/c X)
- sigilo de dados é conexo com o direito à vida privada e à intimidade;
- STF: inviolabilidade dos dados = proteção contra a comunicação dos dados, não em relação ao acesso a esses dados, ou seja, o acesso, pelos legitimados legais, é permitido, mas as autoridades não podem divulgar os dados bancários e fiscais obtidos, a não ser em casos excepcionais previstos na lei;
- para resguardar o direito de não ter seu sigilo violado, o cidadão pode fazer uso do mandado de segurança ou do habeas corpus (informações para fins criminais podem ameaçar a liberdade) – STF;
- pessoas jurídicas também possuem inviolabilidade de dados, somente podendo ser quebrada nos termos autorizados pela Lei. Ex.: inspeção nos livros contábeis pelo Fisco (CTN, art. 195)
- sigilo de dados bancários: pode ser quebrado:
a) pela Receita Pública (LC 105/2001, art. 6.°), em casos de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, desde que o exame dos dados bancários sejam indispensáveis e não sejam divulgados a terceiros – ADIN ainda não julgada pelo STF;
b) para fins de instrução de processos, mediante solicitação judicial, nos termos da LC 105/2001;
c) pelas comissões parlamentares de inquérito, demonstrada a necessidade de se conhecer os dados – STF;
d) por requisição do Ministério Público, para fins de instruir seus procedimentos administrativos (LC 75/1993 + Lei 8.625/93 + art. 129, VI)
- sigilo de dados fiscais: pode ser quebrado, nos termos da LC 104/2001:
a) a Fazenda Pública possui acesso aos dados fiscais dos contribuintes, mas não pode divulgá-los a terceiros, com exceção da divulgação para a própria Administração Pública Tributária, para efeitos de investigação fiscal, desde que tenha sido instaurado o processo administrativo competente;
b) pelo Poder Judiciário, no interesse dos processos;
c) pelas comissões parlamentares de inquérito, demonstrada a necessidade de se conhecer os dados – STF;
d) por requisição do Ministério Público, para fins de instruir seus procedimentos administrativos (LC 75/1993 + Lei 8.625/93 + art. 129, VI)
3.6.13 Liberdade de atividade profissional (art. 5.°, XIII)
- norma de eficácia contida, ou seja, aplicabilidade imediata, porém sujeita às restrições que a lei impuser. Ex.: Exame da OAB como requisito para a prática da profissão de advogado(art. 8.°, IV, da Lei 8.906/1994).
3.6.14 Direito do acesso à informação (art. 5.°, XIV)
- informações de interesse coletivo ou geral, não existindo em relação às informações íntimas ou privadas, pois são protegidas por outro dispositivo constitucional (art. 5.°, X).
- sigilo da fonte: necessário para que o informante não corra riscos ao prestar informações; não conflita com a vedação ao anonimato (art. 5.°, IV), na medida em que o jornalista é o responsável pelas informações que divulgar, inclusive por eventuais danos que venha a causar, na medida em que as informações obtidas com sigilo da fonte são divulgadas em seu próprio nome.
3.6.15 Direito de reunião (art. 5.°, XVI)
- requisitos: pluralidade de participantes; tempo determinado; finalidade específica (pacífica, desarmada e lícita); local determinado e aberto ao público (mesmo que se trate de percurso móvel – passeatas, desfiles etc.); comunicação às autoridades competentes (para tomada de decisões quanto ao trânsito, organização etc.); não frustração de reunião agendada anteriormente junto à autoridade competente
- restrições: estado de defesa (art. 136, § 1.°, I, a) e estado de sítio (art. 139, IV);
- passeata de policiais grevistas portando armas é inconstitucional (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino);
- ação competente em caso de violação deste direito: mandado de segurança.
3.6.16 Direito de associação (art. 5.°, XVII a XX)
- XVII: liberdade plena de constituir associações (e por deixar a associação), com vedação de associação com caráter paramilitar = treinamento bélico (portar armas + treinamento militar + utilização de uniformes + organização hierárquica e obediência são indícios de associação paramilitar);
- XVIII: vedação da interferência estatal nas associações e cooperativas: a interferência arbitrária do Poder Público pode acarretar tríplice responsabilização: (a) penal (abuso de poder); (b) política (crime de responsabilidade); (c) civil (indenização por eventual dano);
- XIX: dissolução compulsória das associações (atividade ilícita), só por sentença transitada em julgado; suspensão das atividades por determinação judicial (antes do trânsito em julgado)
- XX, c/c art. 8.°, V: liberdade de se associar e de deixar a associação, inclusive em sindicatos de categorias profissionais.
3.6.17 Representação processual versus substituição processual (art. 5.°, XXI e LXX, b + art. 8.°, III)
- XXI: representação processual ou extrajudicial dos associados = defesa dos interesses dos associados, representando-os, com a devida autorização de cada um deles (autorização expressa), pois a regra seria eles próprio ajuizarem a ação. A representação é utilizada para a defesa dos interesses dos associados em qualquer ação judicial, com exceção do mandado de segurança coletivo (caso de substituição processual), ou recurso administrativo;
- LXX, c/c art. 8.°, III: substituição processual = legitimidade processual ativa, ou seja, a associação age como porte, em nome próprio, na defesa dos interesses dos seus associados (age como parte, sem necessidade de autorização dos associados, para defesa dos interesses destes), ajuizando mandado de segurança coletivo
| Representação Processual (art. 5.°, XXI) | Substituição Processual (art. 5.°, LXX + art. 8.°, III) |
| Associação defende interesse dos associados, em nome destes, e mediante expressa autorização dos titulares do direito (associados), a menos que haja tal autorização na lei ou no ato constitutivo | Associação ou sindicato defende interesse dos associados, agindo em nome próprio, sem a necessidade de autorização expressa dos associados |
| Qualquer ação judicial, menos o mandado de segurança coletivo | Mandado de segurança coletivo ajuizado pela própria associação |
| Ex.: associação de moradores de bairro; associação para formatura | Ex.: sindicatos profissionais; demais associações com existência legal mínima de um ano |
3.6.18 Direito de propriedade (art. 5.°, caput, XXII a XXXI)
- XXII e XXIII: propriedade não é direito absoluto: função social = proprietário possui dever de dar o adequado uso à sua propriedade (principalmente quanto à sua exploração econômica – art. 170, III)
- função social: autoriza intervenção estatal: (a) desapropriação penalidade (art. 182, §§ 2.° e 4.°, III); (b) desapropriação para fins de interesse social – reforma agrária (art. 184 c/c art. 186;) (c) desapropriação por necessidade ou utilidade pública (art. 5.°, XXIV); (d) desapropriação confiscatória = pena na modalidade perda de bens (art. 5.°, XLVI, b + art. 243) (e) requisição de bens na vigência do estado de sítio (art. 139, VI);
- XXV: requisição administrativa (civil ou militar) da propriedade por iminente perigo público = restrição ao direito de propriedade; havendo dano, há direito à indenização reparatória;
- XXVI: pequena propriedade rural protegida da penhora em razão de débitos decorrentes da sua utilização produtiva + imunidade quanto ao ITR (art. 153, § 4.°, II).
- XXVII e XXVIII: direito à propriedade de bens incorpóreos: direito autoral (música e letra, textos literários e científicos, obras de arte, softwares);
- XXIX: direito de propriedade industrial (marcas, patentes, modelos de utilidade, desenho industrial);
- XXX: direito à herança: impede a apropriação de bens particulares pelo Estado; nesse mesmo sentido de proteção da propriedade, é vedada a tributação com efeito confiscatório (art. 150, VI);
- XXXI: proteção a filhos e cônjuges do falecido, aplicando sempre a lei (brasileira ou estrangeira) mais favorável àqueles relativamente aos bens situados em solo brasileiro;
3.6.19 Defesa do consumidor (art. 5.°, XXXII)
- consumidores = titulares de direitos constitucionais fundamentais
- c/c art. 170, V (princípio fundamental da ordem econômica) + art. 48, ADCT = preocupação do constituinte originário com a proteção do consumidor, flagrante que era a vulnerabilidade do consumidor ante o mercado de consumo;
- Lei 8.078/1990: Código de Defesa do Consumidor = normas de ordem pública e de interesse social (art. 1.°, CDC)
3.6.20 Direito de informação perante os órgãos públicos (art. 5.°, XXXIII)
- procedimento de natureza administrativa derivado do princípio da publicidade da administração pública, que possui o dever da transparência de seus atos, em razão da indisponibilidade do interesse público;
- um dos meios de controle popular sobre a coisa pública, corolário da cidadania - Exs.: por quanto foi contratado o serviço público? Quais as cláusulas do contrato administrativo celebrado com alguma empresa?;
- reforço da ampla defesa: quando a informação é necessária à defesa de interesses particulares;
- exceção: quando o sigilo é imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (disciplinada pela Lei n. 11.111/2005).
3.6.21 Princípio da inafastabilidade de jurisdição (ou: de amplo acesso ao Judiciário/à Justiça; do acesso à ordem jurídica justa; direito de ação; da ubiqüidade da Justiça) e princípio da assistência judiciária gratuita (art. 5.°, XXXV; LXXIV)
XXXV:
- proíbe a edição de leis que restrinja o campo de atuação do Judiciário, como a exclusão de matérias ou controvérsias da apreciação do Judiciário (cláusula pétrea – art. 60, § 4.°, IV);
- uma das mais relevantes garantias: decisão de conflitos por um Poder independente e imparcial;
- a toda ameaça ou violação de um direito corresponde uma ação judicial correlata, independentemente de lei especial que a autorize;
- regra geral, independe de prévio procedimento administrativo (inexistência de jurisdição condicionada ou de instância administrativa de curso forçado), mas há exceções:
(a) lides desportivas (ação judicial somente após esgotadas as instâncias da justiça desportiva – art. 217, § 1.°);
(b) habeas data: a prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo constitui requisito para a admissibilidade do habeas data;
- Obs.: a Lei de Arbitragem não exclui a Jurisdição, mas substitui a jurisdição do Poder Judiciário pela Jurisdição Privada (escolha ente juiz estatal e juiz privado). Mesmo com a cláusula de compromisso arbitral, pode se recorrer ao Judiciário alegando exceção do compromisso arbitral.
LXXIV:
- a assistência judiciária gratuita é necessária para o acesso ao judiciário. É devida a todo aquele cuja situação econômica não permita pagar honorários advocatícios, periciais e custas judiciais, sem o prejuízo do sustento próprio e familiar; engloba pagamento de exames como DNA;
- também as pessoas jurídicas têm direito à gratuidade judiciária, desde que comprovem a insuficiência de recursos;
- o pobre nos termos da lei será atendido pela Defensoria Pública (art. 134).
3.6.22 Proteção ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito – limites à retroatividade da lei (art. 5.°, XXXVI)
- segurança jurídica: impedir a retroatividade das leis sobre situações já consolidadas por lei pretérita (a não ser em alguns casos, em benefício do indivíduo, nunca em benefício do Estado);
- direito adquirido = situação jurídica definitivamente consolidada – diferente de expectativa de direito.
Para o STF não existe direito adquirido em face de:
(a) uma nova Constituição, pois o poder constituinte originário é inicial e ilimitado;
(b) mudança do padrão monetário (moeda);
(c) criação ou aumento de tributos;
(d) mudança do regime jurídico estatutário (o servidor público nomeado não possui direito adquirido sobre as regras constantes no estatuto, mas mera expectativa de direitos – ex.: 1% ao ano a título de adicional por tempo de serviço: passados dois anos, há alteração do estatuto e supressão deste adicional; nesse caso, o servidor permanece com os 2% que já havia conquistado (direito adquirido), mas não terá novo percentual a cada novo ano que passe;
- ato jurídico perfeito = contrato definitivamente celebrado sob lei pretérita não pode sofrer alteração por lei posterior. Sobre esta matéria, vide Súmula vinculante n. 1: “ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar n.° 110/2001.”
- coisa julgada = decisão judicial irrecorrível
3.6.23 Princípio do Juiz natural (art. 5.°, XXXVII e LIII)
- juiz natural é o oposto de tribunal de exceção: juiz natural é aquele integrante do Poder Judiciário, sendo respeitadas as regras de competência, de independência e imparcialidade do juiz.
Compreende três dimensões:
(a) não haverá juízo ou tribunal ad hoc, isto é, tribunal de exceção;
(b) todos têm direito de submeter-se a julgamento por juiz competente, pré-constituído na forma da lei;
(c) o juiz competente tem que ser imparcial.
- tribunais de ética (OAB) não é tribunal de exceção, pois suas decisões são administrativas e estão sujeitas à revisão judicial.
3.6.24 Tribunal do Júri (art. 5.°, XXXVIII)
- prerrogativa democrática: o indivíduo é julgado por seus pares/semelhantes;
- composto pelo Juiz de Direito, que é o Presidente do Tribunal do Júri, e por 21 jurados (sorteados dentre os eleitores) que formarão o Conselho de Sentença, sorteados 7 dentre os 21.
- competência: crimes dolosos contra a vida;
- exceção: foro privilegiado por prerrogativa de função constantes na Constituição Federal (arts.: 102, I, b, c; 105, I, a; 108, I, a; 29, X; 96, III). A Súmula 721 do STF declara inconstitucional a extensão do rol de exclusão dos crimes dolosos contra a vida do Tribunal do Júri pelas Constituições Estaduais.
- prerrogativas:
(a) plenitude da defesa (c/c ampla defesa do inciso LV + jurados de classes sociais diferentes);
(b) sigilo de votações, nos termos da lei infraconstitucional: ex.: incomunicabilidade dos jurados;
(c) soberania dos veredictos: os jurados são soberanos em sua decisão, não podendo o Juiz contrariá-la; a este cabe apenas aplicar a pena, em caso de condenação, ou sentenciar a absolvição, se assim decidirem os jurados. Todavia, há possibilidades de interposição de recursos, como quando a decisão contraria prova manifestamente contrária nos autos. Nesse caso, cabe recurso de Apelação e o Tribunal de Justiça poderá anular o julgamento e remeter os autos para novo Júri. Também há o recurso da revisão criminal.
3.6.25 Princípio da legalidade penal e da retroatividade da lei penal mais favorável (art. 5.°, XXXIX, XL)
- desdobramento do princípio da legalidade: somente a lei federal sentido estrito pode regular matéria penal, vedado o uso da medida provisória (art. 22, I c/c art. 62, § 1.°, I, b);
- lei posterior mais favorável ao réu retroage, mas a Súmula 711, STF proíbe a combinação de leis, ou seja, ou aplica-se a lei anterior ou, em sendo mais favorável, a lei posterior.
3.6.26 Vedação ao racismo (art. 5.°, XLII)
- racismo é imprescritível e inafiançável, com pena de reclusão;
- o STF entende como racismo todas as práticas discriminatórias que implicam “distinção entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre o outro, de que são exemplos a xenofobia, negrofobia, islamafobia e o anti-semitismo” (HC 82.424/RS, relator p/acórdão Min. Maurício Correa). Ainda no mesmo julgado o STF determinou que “o direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal” e, portanto, “o preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o direito à incitação ao racismo”.
3.6.27 Pessoalidade da pena (art. 5.°, XLV)
- condenação penal não se estende a nenhuma outra pessoa; a morte do agente, antes ou depois da condenação, implica em extinção da punibilidade e da execução da pena;
- podem ser estendidas aos sucessores do condenado a obrigação de reparar o dano e o perdimento de bens (sanções de natureza patrimonial), todavia limitados ao patrimônio deixado pelo de cujus.
3.6.28 Princípio da individualização da pena; penas admitidas e penas vedadas (art. 5.°, XLVI e XLVII)
- a CF traz um rol exemplificativo de penas que poderá ser ampliado pela lei, desde que não se trata daquelas penas proibidas pela própria CF;
- a individualização da pena significa que a pena aplicada deve levar em consideração situações pessoais dos agentes; por isso, o STF declarou inconstitucional a vedação à progressão de regime prevista na Lei de crimes hediondos. Fica a cargo do juiz de execução penal, analisando as características do condenado, decidir se concederá ou não progressão de regime em caso de cometimento de crime hediondo, com base nos requisitos legais para tal;
- o STF admite a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (S. 716, STF). Ou seja, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, o juiz competente poderá autorizar a progressão do regime, ou mesmo imediata aplicação de regime menos gravoso do que aquele determinado na sentença recorrida.
- o STF manteve como constitucional a proibição da concessão da liberdade provisória ao condenado por crime hediondo, mas a admite naqueles casos em que a prisão provisória excede a prazo legal (S. 697, STF);
- ler e explicar incisos XLI, XLVIII a L
3.6.29 Extradição (art. 5.°, LI e LII)
- extradição: “é o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo estrangeiro a outro País, acusado de um delito ou já condenado como criminoso, à justiça desse País, que o reclama, e que é competente para julgá-lo e puni-lo” (ACCIOLY, Hildebrando).
- espécies de extradição: (a) ativa: requerida pelo Brasil a outros Estados, pois o delinqüente não se encontra em solo brasileiro; (b) passiva: outros Estados requerem ao Brasil a entrega do criminoso para lá ser julgado;
- requisitos: (a) necessidade de tratado internacional ou de compromisso de reciprocidade (STF); (b) a conduta do extraditando deve ser considerada ilícito penal e punível tanto no Brasil como no outro País;
- impossibilidade de extradição do brasileiro nato e de estrangeiro acusado/condenado por crime político ou de opinião (dever de asilo político do art. 4.°, X) – ao STF caberá a análise do crime político ou e opinião, não cabendo proteção do asilo político se a conduta for atentatória à soberania nacional e à estrutura política;
- quem pode ser sujeito da extradição passiva:
(a) brasileiro naturalizado: por crime comum praticado antes da naturalização; participação comprovada em tráfico de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, independentemente do momento do fato (antes ou após a naturalização);
(b) português equiparado a brasileiro (art. 12, § 1.°) = brasileiro naturalizado para todos os efeitos legais; somente poderá ser extraditado para Portugal, em razão de tratado bilateral entre Brasil e Portugal (Tratado de Cooperação, Amizade e Consulta Brasil/Portugal – Decreto 3.927/2001);
(c) estrangeiro acusado de delito ou condenado criminalmente, exceto se o crime for político ou de opinião (pois enseja direito de asilo político); observa-se que terrorismo não é contemplado pelo asilo, sendo o agente passível de extradição, pois é crime no Brasil, mesmo que com viés político;
- quem pode ser sujeito da extradição ativa: brasileiro (natos ou naturalizados) que se encontre em outro País;
- requisitos infraconstitucionais para a extradição: o Estado que requerer a extradição deverá observar os requisitos previstos na legislação brasileira - vide Lei n. 6.815/1980, arts. 91 ss + Lei n. 6.964/1981 + Regimento Interno do STF, arts. 207 a 214 (assunto objeto de estudo do Direito Internacional Público); concedida a extradição, não poderá ser aplicada pena de morte nem de prisão perpétua, pois deverão ser convertidas na aplicação máxima da pena brasileira, que é de 30 anos.
- procedimentos na extradição passiva: o pedido deve feito pelo corpo diplomático e ser encaminhado ao Presidente da República (competência para manter relações internacionais – art. 84, VII), que deve encaminhá-lo ao STF; será decretada a prisão preventiva para extradição, pelo Ministro relator; prolatada a decisão, há duas hipóteses: (a) decisão contrária à extradição vincula o Presidente; (b) decisão favorável à extradição = discricionariedade do Presidente para aceitar ou não o pedido de extradição, em razão da soberania nacional;
- procedimentos na extradição ativa: é competência exclusiva do Presidente da República requerer a extradição de alguém para outro País;
- extradição X expulsão X deportação:
(a) extradição = entrega de estrangeiro a outro país por delito ali praticado = necessidade de provocação do país estrangeiro;
(b) expulsão = retirada compulsória de estrangeiro que, em território nacional, tenha praticado atos atentatórios à ordem jurídica = proteção brasileira contra atentados à segurança nacional, à ordem política ou social ou nocividade aos interesses nacionais
- procede-se de ofício, mediante instauração de inquérito pelo Ministério da Justiça, cabendo ao Presidente da República decidir a favor ou contra a expulsão (art. 66 da Lei n. 6.815/1980);
- não poderá ser expulso o estrangeiro que possuir cônjuge brasileiro a mais de cinco anos e/ou filhos brasileiros, desde que residentes no Brasil e que vivam sob a dependência financeira deste (no caso dos filhos) – proteção à família do estrangeiro, não a ele próprio;
- a ilegalidade da expulsão concede ao estrangeiro direito de impetrar habeas corpus junto ao STF;
(c) deportação: retirada compulsória do estrangeiro que está irregular no Brasil; o estrangeiro irregular pode ser mandado para seu País de origem ou para qualquer outro País que o aceite receber;
- inexistência dos requisitos para ingressar e permanecer no País = deportação do estrangeiro; ou, expulsão, caso haja indícios sérios de periculosidade do estrangeiro;
Disponível em: Editora Consulex - Dialex [enviodialex@consulex.com.br] . Acesso em 16 mar 2009: Cultivo de maconha - O Ministro Eros Grau é relator do Recurso Extraordinário (RE nº 543.974), último item da pauta da quarta-feira. O processo discute se, nos termos do artigo 243 da Constituição Federal, “a expropriação de glebas onde são cultivadas plantas psicotrópicas deve limitar-se à área cultivada ou deve alcançar o restante do imóvel”.
No caso concreto, a polícia encontrou uma plantação de maconha na propriedade de Olivinho Fortunato da Silva. A área plantada era relativamente pequena – 150 m2, mas a fazenda possui 25 hectares. Olivinho foi condenado a nove anos de reclusão, e ainda teve decretada a expropriação de toda a fazenda.
O Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região acolheu um recurso contra essa decisão, e determinou a expropriação apenas da parcela de terra onde foi encontrada a plantação ilegal. A União recorreu, então, ao Supremo, alegando afronta ao artigo 243 da Constituição, pedindo a expropriação de toda a propriedade rural. O dispositivo constitucional diz que propriedades onde sejam encontradas culturas de drogas devem ser expropriadas e destinadas a assentamentos de colonos, sem qualquer indenização ao proprietário.
